La Corte costituzionale, con la sentenza 232 del 7 dicembre 2018, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 42, comma 5, del Dlgs 151 del 26 marzo 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario per l'assistenza ai familiari con handicap grave il figlio che al momento della presentazione della richiesta di congedo non sia ancora convivente con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che successivamente a tale data instauri la convivenza.
La decisione della Corte muove da una concezione di famiglia considerata nel suo insieme come strumento di assistenza del disabile, in ossequio al dovere di solidarietà che grava su ogni familiare indipendentemente dal requisito della convivenza. Secondo la Corte, ai fini del congedo straordinario il requisito della convivenza ex ante, per l'identificazione dei destinatari del congedo, è quello che in astratto garantisce il miglior interesse del disabile, ma non costituisce un criterio unico e indefettibile: deve essere consentito l'accesso al beneficio anche al figlio che intenda convivere con il genitore ex post e garantire così l'adempimento di quei doveri di cura e assistenza in assenza di altri familiari conviventi, per non correre il rischio di un vuoto di tutela e comunque nell'interesse superiore del soggetto disabile.
La disciplina dei congedi, tuttavia, è contraddistinta da obblighi rigorosi e da presupposti stringenti, per evitare il facile rischio di elusione delle finalità proprie della normativa. Per questo l'Inps indica in modo puntuale, nellacircolare 49/2019 , quali siano gli effetti di questa pronuncia sulla regolamentazione dei congedi straordinari a favore di familiari lavoratori di soggetti disabili, dovendosi comunque tener conto della situazione del figlio ancora non convivente al momento della domanda di accesso al beneficio straordinario.
Perché ciò accada l'Inps elenca una serie di requisiti e condizioni (priorità) che devono essere tutte soddisfatte. Innanzitutto, l'imposizione di un obbligo di convivenza con il disabile per tutto il periodo di fruizione del congedo; in secondo luogo la residualità dell'assistenza. Il beneficio potrà essere accordato solo in caso di mancanza, decesso o impossibilità, per la presenza di patologie invalidanti, di tutti gli altri familiari legittimati a chiedere il congedo, secondo l'ordine di priorità previsto dalla legge e comunque in presenza dell'indefettibile requisito della convivenza.
L'ordine di priorità prevede: la fruizione del congedo da parte del coniuge (o parte dell'unione civile) convivente della persona disabile in situazione di gravità; in caso di mancanza o decesso o di patologie invalidanti del coniuge, accedono il padre o la madre e poi a seguire, uno dei figli conviventi, uno dei fratelli o delle sorelle conviventi, un parente o affine entro il terzo grado convivente e, infine, uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità (ma che tale convivenza instauri successivamente), nel caso in cui gli altri soggetti manchino o siano in stato di invalidità.
Quanto alla prova dei requsiti, la circolare impone al figlio non convivente di dichiarare nella domanda, sotto la propria responsabilità, che provvederà a instaurare la convivenza con il familiare entro l'inizio del periodo di congedo e a conservarla pertutta la durata dello stesso. Sarà poi l'ente a preoccuparsi di stabilire modalità e tempi per gli eventuali controlli delle dichiarazioni sostitutive delle certificazioni.
Un ultimo dettaglio riguarda l'ambito di applicazione della nuova disciplina: potrà estendersi solo ai casi ancora aperti per i quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o sia spirato il termine prescrizionale alla data della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale.